《法商研究》2023年第6期要目

　　内容提要：现代性既是我们正在从事的现代作业和任务，也是我们解决所面临挑战的方法。根据存在论哲学，人的存在是生成性的存在，人是创造存在的生命，是众多鲜活的不仅有理性而且有感性、心性与灵性的个体生命。包括法治在内的诸种现代性价值，对我们处理人与大数据、互联网和人工智能的关系意义重大。法学的科学性与人文性共同构成法学的品格和人文主义法学立场。大数据、互联网和人工智能等的实质是技术理性，它们的发展对人类的生活和法律产生了多方面巨大的影响和冲击。我们可以从5个方面把包括人格自由与尊严、正义、民主、责任和包容等现代性价值及其延伸要求通过法律注入规制大数据、互联网和人工智能的实践中。

　　内容提要：刑事合规制度缘起于20世纪后期的美国，并受到许多西方国家的高度重视和积极效仿。刑事合规具有体系性、功能性和刑事激励性3个基本属性。刑事合规制度具有补充“雇主责任论”和“同一视论”的规范价值，并具有缓和法人刑事责任扩大化和推动法人犯罪预防的实践价值。引入刑事合规制度，完善单位刑事责任的判断标准，适度地限制单位刑事责任的范围；为推行合规计划的单位提供刑事激励，有助于促进单位犯罪的预防。在现行刑法的框架下，应当将具有有效的合规计划增设为排除单位罪过的限制性依据；将推行合规计划增设为从轻、减轻处罚单位的量刑情节。

　　内容提要：人民法院应如何参与涉案企业合规改革已经成为我国理论界热议的话题，这主要源于以检察机关为主导的实践困境与涉案企业合规全流程适用的现实需求。目前，人民法院参与涉案企业合规在审前和审判两个阶段皆存在问题。人民法院的审前参与实无必要，还可能加剧已经凸显的诉审“线性结构”问题。面向未来审判程序的立法改革，基于合规考察报告作为过程性证据材料的定位，人民法院可以从合规的自愿性、有效性和公共利益等方面展开实质审查。在程序机制方面，人民法院应主导审判阶段合规程序的启动，并对合规情况进行监督核实。此外，还应在认罪认罚从宽制度的基础上构建相对独立的合规从宽规则。

　　内容提要：中国近年来在多边外交场合积极倡导的“以国际法为基础的国际秩序”与某些西方国家或地区所宣扬的“基于规则的国际秩序”形成鲜明对比。就法理层面而言，基于规则的国际秩序观不仅在内涵与外延方面具有不确定性，而且存在合法性与正当性赤字，同时在实践中有被滥用的法律风险；以国际法为基础的国际秩序观则能够彰显国际法与国际秩序之间的亲缘关系，发扬国际法在国际关系中的规制优势，亦有助于确保国际秩序的多边性、统一性和民主性。就行动层面而言，基于国际法治的指引，各国在国际秩序的构建、运行和维护进程中应恪守相关的国际法基本原则，从而确保“以国际法为基础的国际秩序”的健康发展。

　　内容提要：在法律制度上，隐私权保护与个人信息保护的根本区别在于法理基础：前者所保护的关系具有人际关系的特征；后者所保护的是具有人机关系特征的信息处理关系。二者立法在制度框架、适用前提、保护群体、权利性质等方面均不同，一些看似存在逻辑矛盾之处也可以解释。在不涉及信息处理关系时，法律只适用隐私权保护；在涉及信息处理关系时，二者如何适用取决于法律适用所要实现的目标、适用机关及其角色定位、制度适用的方式与制度搭配。二者关系的厘清可以为《民法典》与《个人信息保护法》的适用提供基础。应采用制度视角，将《民法典》中的个人信息条款与《个人信息保护法》视为同一制度模块。在个人信息保护中适用人格权、合同、侵权等制度时也应采取公私法融合的多维视角，结合具体治理目标选择制度工具。

　　内容提要：数据是数字经济时代的新型生产要素，发挥其赋能经济高质量发展的关键在于解决数据权属问题。数据具有劳动对象和生产工具双重属性，从劳动对象属性看，洛克劳动财产论可以论证数据赋权的内在正当性，从生产工具属性看，数字经济发展的现实需求可以论证数据赋权的外在正当性。数据具有价值性、稀缺性和可支配性，符合财产的法律特征。数据利益是国家数字经济发展战略中需要保护的重益，是一项特定和独立的民事利益，能与相关利益明确区分，且不能为现有权利类型所涵盖，符合利益上升为权利的前提条件。数据利益符合归属效能、排除效能和社会典型公开性的特征，满足权益区分理论的权利特征，应当设置一种新型财产权——数据产权。数据产权是权利人依法对特定数据财产享有直接支配和排他的权利，是一种私权、财产权、绝对权，其主体为数据劳动者，客体为数据财产，内容包括持有、利用、收益和处分四大权能。

　　内容提要：在以数据为资源的信息产业中，数据处理者可以利用自由订立和执行生效用户协议的权利来控制他人对数据的获取和使用，数据处理者的上述行为存在损害市场竞争的可能。因此，可以考虑运用反垄断法中的滥用市场支配地位制度对此类行为予以规制。对数据处理者滥用用户协议行为的规制主要应从以下几个方面入手：从竞争效果方面考虑数据处理者是否具有市场支配地位；从数据处理者设置用户协议的行为是否破坏了互联网所倡导的“互联互通”轮胎式离合器、阻碍数据信息的自由流通，数据处理者所控制的数据开放与否能不能直接影响下游市场、妨碍创新市场的发展、损害消费者福利，数据处理者设置用户协议内容是否具有合理性等方面考虑数据处理者是否滥用其享有的市场支配地位，并在此基础上确定数据处理者的法律责任。

　　内容提要：随着“健康中国”战略的全面实施和大健康产业的深入发展，卫生法体系从基础逻辑到体系架构的不足不断凸显。“卫生”并非谨严的科学概念汽车，以医疗行为为核心组织起的卫生法体系难以对健康领域实行全面、周延地规制，其内部规范群亦明显缺乏逻辑性和整合性。为适应大健康理念的实践和规范需求，应当以健康权的直接实现为核心来构建健康法体系。健康权包括积极健康权和消极健康权两个面向，前者指向积极请求对健康的外部保护和促进，后者指向消极防御对健康的外来侵害。健康权的直接实现，是指会单独且直接影响健康权实现与否，以及对于健康权能否实现具有决定性影响。健康法体系应当包含积极健康法规范和消极健康法规范两大部分。前者包括积极促进健康权实现的公共健康法、医事法、健康产品法、健康保障法、健康伦理法，后者则包括民法、行政法、刑法中保护和救济健康权的有关规范。

　　内容提要：当股权转让构成公司控制权转让时，与目标公司资产转让具备同质性，故股权出让人也应对公司资产瑕疵承担瑕疵担保责任。但是，股权转让合同直接适用买卖合同法上物的瑕疵担保责任会产生不公后果。人民法院应遵循司法解释规定的“参照适用”方法，类推适用民法上出卖人物的瑕疵担保责任，调整民法典相关规则以适用于股权转让合同。买受人的检验义务、出卖人的信息披露义务、买卖双方的主观状态、买受人的通知义务在适用于股权转让合同时均应作出调整。外力导致公司资产减少时，出让人的救济用尽抗辩应被支持。

　　内容提要：在数字经济等新经济业态的推动下，商个人功能定位逐步从谋求生计的一元格局走向个人生存与个人发展并存的二元格局。然而现阶段“两户一资”的商个人制度历史局限明显，难以适应商个人发展的新趋势。商个人制度的症结与登记制度直接相关，商个人选择登记制度不仅可能解决商个人制度的固有问题，还能契合商个人发展的新趋势。商事登记从义务到权利的认知转向、市场化改革深化下从“法律父爱主义”到“意思自治”逻辑的转变为商个人选择登记制度构建提供了法理基础。在选择登记下，商个人依登记与否形成了二元体系，应当以区分谋生与发展的不同定位作为商个人选择登记的基本逻辑，即不登记者以谋生为基本定位，登记者以个人发展为基本定位。在实现选择登记的具体路径上，应当对商个人的权利义务进行差异化配置，并设置相应的具体标准明确选择登记的适用范围，同时以个体经营法作为制度构建之进路。

　　内容提要：农业保险共保体模式是我国目前最成功的农业保险经营模式之一。基于农业风险分散能力、农业保险交易成本控制和宏观经济社会发展环境的考量，此种模式应被直接确立为我国法定农业保险经营模式之一。此种模式的制度构建面临着法律、法规、规章方面的短缺困境，也存在着共保体稳定性较差、涉嫌限制竞争、农业巨灾风险分散能力不足等实际待解问题。为有力促进此种模式的推广，应通过立法确立集中力量举办政策性农业保险、政府推动与市场运行相结合、有限竞争、因地制宜四项基本原则，并在此基础上设计一系列有关农业保险共保体的立法保障、宏观调控与监管等制度规则。

　　内容提要：“生态环境侵权”囊括“对人的损害”与“对环境的损害”，成为“环境侵害”一词的官方替代。生态环境损害责任并非“公法性质、私法操作”的责任类型，其构成侵权法上的损害，属于民事责任的范畴。生态环境公、私益侵权的民事责任属性，是从生态环境侵权的二元性推导出惩罚性赔偿适用的二元性的关键。生态环境侵权惩罚性赔偿应当确立和践行“公益审慎、私益扩张”的二元适用原则，并通过实体层面的过错要件、赔偿基数的二元重塑与关联责任统筹，以及程序层面的证明标准梯度化建构与内外部程序协调，型塑出回应社会需求、契合立法目的且具整体解释力的惩罚性赔偿二元体系。

　　内容提要：个人破产免责考察期是个人破产清算制度的特有期限。当前，我国个人破产免责考察期制度存在功能定位不准确、时间规定不合理、运转保障不健全等缺陷，值此破产法修订之际，应重构我国个人破产免责考察期制度。个人破产免责考察期制度的双重价值取向、信用喘息空间以及破产救治理念为我国个人破产免责考察期制度的重构提供了法理基础。重构我国个人破产免责考察期制度应从以下几个方面入手：应纠偏免责考察期的功能定位、改进免责考察期的立法定义、提升免责考察期的法律位阶；变更免责考察期的启动时点、缩短免责考察期的期限长度、优化双门槛弹性的免责考察期；增加免责考察期的财产改善义务、完善免责考察期的风险控制工具、明晰免责考察期的考察退出条件。

　　内容提要：特征性履行原则的逻辑起点为合同“种差”，针对不同种类合同，指引适用特征性履行方的商业行为地法或属人法。特征性履行原则脱胎于德国学者萨维尼的“法律关系本座说”，追求的是冲突法正义而非实体法正义。特征性履行原则本身包含灵活性因素，若与最密切联系原则结合则可赋予法官更大自由裁量权，因此仅能确保法律选择的最低限度法律稳定性。特征性履行原则的立法模式多样。其中，南斯拉夫模式正步入历史尘烟，独联体模式渐趋式微，罗马公约模式在欧盟内部已为罗马条例模式所取代。我国现行特征性履行原则的立法灵活性有余而确定性不足，实践效果不佳。我国应续造明确的具体合同法律适用规则，明晰特征性履行原则的适用顺位及其与最密切联系原则的关系，完善和增补弱者保护规则，形成适用顺位明晰的梯度式规则体系。

　　《法商研究》杂志是中南财经政法大学主办的法学类核心刊物，双月刊，系中国百强报刊、中文社会科学索引（CSSCI）来源期刊、中文核心期刊、RCCSE中国权威学术期刊（A+）、中国人文社会科学核心期刊、中国高校精品社科期刊。我刊设置有“法治热点问题”“法学争鸣”“法学论坛”“法律适用”“网络与信息法”“创新型国家与知识产权法”等栏目，并适时增设其他新的栏目。《法商研究》杂志立足于“探求法意、传承学术”的办刊理念。为构建中国特色、中国风格、中国气派的法学理论提供高端前沿平台。